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A terceira fase da reforma do CPC e sua influência (já sentida) nos juizados especiais cíveis
I – Considerações iniciais
As recentes reformas do Código de Processo Civil vêm proporcionando um importante debate doutrinário que exige o confronto de vários princípios que informam o direito processual, principalmente aqueles relacionados com a celeridade na oferta da tutela jurisdicional pleiteada de um lado e, de outro, a segurança jurídica.
Entusiasmado com essa terceira fase da reforma do CPC (iniciada, lembremos, em 1994), tenho procurado demonstrar, em alguns singelos comentários que escrevi[1], que o valor principal perseguido pelas mais recentes reformas não pode se resumir à obtenção da celeridade processual.
É evidente que a efetivação das normas revogadoras do antigo CPC objetivam a obtenção de uma tutela jurisdicional mais célere.
Contudo, uma análise que se mostre atenta ao texto reformado, principalmente a partir da Emenda Constitucional n. 45/2004, revela que a celeridade constitui o objetivo, mas a grande prestigiada é, na realidade, a segurança jurídica que se deve proporcionar ao jurisdicionado, porque passa a contar com a possibilidade de, previamente, analisar e considerar o comportamento judicial sobre diversos temas jurídicos que podem constituir o objeto de seus processos e, assim, optar com segurança pelo ajuizamento de determinadas demandas, verificar a possibilidade e oportunidade de interposição de recursos etc.
Há, com o perdão da utilização de uma figura de linguagem, um “fio condutor” entre todas as leis que, nessa terceira fase, derrogaram o diploma processual de 1973, aperfeiçoando-o diante da demanda de uma maior segurança jurídica que, ainda, pode proporcionar maior celeridade.
Portanto, afirmem-se que se trata de mera coincidência, afirmem-se que esse não era o objetivo das reformas das leis infraconstitucionais, o fato é que, sustentado pela referida EC 45, o mais recente movimento da reforma do Código proporcionará ao jurisdicionado uma maior segurança jurídica, devido a um elemento que sempre se pôde observar na prática processual da família jurídica da common law, qual seja, a previsibilidade.
Desde a confecção da minha tese de doutoramento[2], busquei demonstrar que a previsibilidade do resultado da atuação judicial – principalmente em 2º grau de jurisdição – deve ser um objetivo a ser perseguido.
Jamais, adianto-me, sustentei o “engessamento” do direito. Jamais sustentei a impossibilidade de modificação das interpretações judiciais. Não. Contudo, o jurisdicionado haveria de contar com elementos que pudesse considerar antes do ajuizamento de sua demanda e, principalmente, para a interposição de seus recursos, evitando aventuras jurídicas e a atividade nociva de uma “jurisprudência lotérica” que, num mesmo tribunal, apresenta, sob um mesmo assunto, e para o desespero de todos, diversos posicionamentos sobre o tema a ser julgado.
Assim, em 2002, numa tentativa de considerar os efeitos vinculativos da produção jurisprudencial, principalmente aquela dos tribunais superiores, sustentei que o debate que deveria anteceder a adoção das denominadas “súmulas vinculantes” seria o da efetivação da uniformização de jurisprudência. Muito mal empregado entre nós, o incremento desse incidente seria suficiente para debelar alguns males que ali destaquei.
Contudo, felizmente, a reforma da Constituição se operou.
Uma leitura dos dispositivos constitucionais que ingressaram na nossa ordem jurídica a partir da EC 45/2004 demonstra, indiscutivelmente, essa preocupação que se deve devotar à segurança jurídica.
Hoje, com toda a tranqüilidade, é possível afirmar e sustentar que a preocupação, considerando a modificação operada já na ordem constitucional, agora é do sistema jurídico (todo ele) que praticamos.
A emenda mencionada, relembremos, passou a admitir as mencionadas súmulas vinculativas; criou a necessidade de se disciplinar a utilização do recurso extraordinário (através da necessidade de se observar o requisito de admissibilidade dos mesmos, que devem revelar “repercussão geral”). Entre outras alterações de peso criou, assim, um supedâneo constitucional para todas as leis que adiante serão mencionadas, destinadas à essa nova fase da reforma do CPC, que considera sim a celeridade – isso é um fato e uma exigência da realidade –, mas que, simultaneamente, dispõe mecanismos para que se evitem “processos repetitivos” e o acesso ao 2º grau de jurisdição como elemento para que se ganhe tempo, evitando-se a efetivação do julgado.
Essas leis – para além da celeridade, insisto ainda uma vez – prestigiam a segurança jurídica, vez que possibilitam, v.g. que o jurisdicionado tenha plena consciência de determinada orientação sumulada antes de apelar de uma sentença de mérito (as chamadas ‘súmulas impeditivas de recursos’). Tais diplomas aconselham a não-utilização do Judiciário como porta para a obtenção de interpretações (estritamente) jurídicas de direitos reconhecidamente inexistentes.
É claro que toda (ou nenhuma) efetividade desse terceiro tempo da reforma demanda tempo para se revelar. É óbvio que os magistrados estão com a palavra, e haverão de utilizar certos dispositivos com total parcimônia. Que ninguém – nem mesmo os entusiastas entre os quais me incluo – se iludam sob a impossibilidade e aparecimento de problemas graves que decorrerão do novo conjunto legislativo.
II – Benefícios (e possíveis malefícios) decorrentes da reforma
Ninguém negará que uma reforma, mesmo que traga benefícios e que seja essencial, proporcionará alguns problemas. Com o perdão da comparação vulgar, quem já reformou um cômodo de sua residência, sabe muito bem ao que me refiro.
A modificação de uma determinada disciplina, que envolverá a aceitação de determinadas decisões de primeiro grau de jurisdição, sem que se possa recorrer; o julgamento antecipado do pedido para, de imediato, indeferir a pretensão do demandante; enfim, todas essas alterações que vieram com a terceira etapa da reforma do CPC, modificando várias de suas “instalações”, com certeza, proporcionará grandes repercussões. Mesmo que essencial a modificação do “modo de ser do processo”, para utilizarmos uma expressão do saudoso Professor Mauro Cappelletti.
Paradoxalmente, apesar do entusiasmo já confessado anteriormente e manifesto nos artigos que escrevi (vide nota de rodapé n. 1, deste), apesar de entender que essa nova fase das reformas atendem dois objetivos essenciais do processo (segurança e celeridade, que sempre se chocam quando as mudanças objetivam uma ou outra), venho, nessa minha participação, destacar uma conseqüência jurídica da reforma que poderá proporcionar um malefício para os processos que tramitam perante os juizados especiais cíveis (hoje nos estaduais, mas que pode receber adesão dos federais).
Não concordo, na essência, com muitos dos estudiosos do Direito Processual Civil que apenas criticam as leis dessa terceira fase. Há posicionamentos excessivamente alarmistas, que não deixam de revelar um temor pelo novo. Antes de alguma reflexão mais detida, alguns vêem apenas prejuízos com a nova ordem, destacando inconstitucionalidades inexistentes e/ou objetivos escusos do legislador, que apenas estaria preocupado em limitar a atuação das Fazendas Públicas em juízo.
Ainda que não concorde com essa forma de analisar as recentes reformas, não se pode deixar de considerar alguns pontos (que os próprios críticos desconsideraram em suas observações centradas na inconstitucionalidade inexistente), e que já podem ser observados na prática processual.
Conforme buscarei destacar adiante, a influência da reforma far-se-ia sentir nos juizados especiais cíveis: mais cedo ou mais tarde.
O problema, parece-me, está nas conseqüências de alguns entendimentos pontuais e localizados, que podem se alastrar por todo o país, desaconselhando a utilização desses especiais juizados.
III – CPC e o microssistema processual dos juizados especiais: da “litigiosidade contida” à “litigiosidade exacerbada”.
Alexandre Freitas Câmara[3], tratando dos microssistemas processuais que convivem com as técnicas do Código de Processo Civil, lembra e destaca que a ampliação do acesso à justiça constituiu o objetivo central da opção legislativa que se fez para, alterando o “modo de ser do processo”, permitir que “pequenas causas” e “causas de menor complexidade” não ficasse à margem do Judiciário.
Manter as demandas que assim se qualificam afastadas do Judiciário (principalmente porque a análise dos fatores “custo” e “benefício” assim aconselhariam), concorreria para o aumento do fenômeno que Kazuo Watanabe denominou de “litigiosidade contida”.
A edição das leis que disciplinam esse processo, mostrou-se, portanto, como uma política legislativa, conforme bem destacou Alexandre Câmara: maior acesso a uma ordem jurídica ‘justa’, buscando eliminar a sensação de injustiça de que compartilham os titulares de interesses, digamos, menos vistosos e menos complexos.
Realmente, esse “microssistema”, formado pelas Leis 9.099/95 e 10.259/01, diversamente daquele, v.g., formado pelas Leis 7.347/85 e 8.078/90 (principal conjunto legislativo destinado à tutela jurisdicional coletiva), não realiza uma alteração no processo diante de uma especial condição do direito material envolvido.
Para a tutela coletiva, destaquemos ainda uma vez, a necessidade de se dar pleno atendimento ao comando constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional (CF, art. 5º, inciso XXXV), demandou a idealização de um sistema processual adequado que rompesse com as bases individualistas do CPC (principalmente, considerando os seus arts. 3º, 6º e 472), inadequado para a defesa dos interesses ditos “indivisíveis”, ou seja, aqueles cuja fruição se verifica apenas e tão-somente de forma coletiva, diante da inviabilidade da identificação da parte do todo que possa ser atribuída a uma pessoa em especial.
Para as denominadas “pequenas causas” (aqui entendidas como as que revelam um menor valor econômico/monetário do próprio objeto mediato do processo), e para as “causas de menor complexidade” (entendidas como aquelas que demandam pouca ou diminuta atividade processual probatória), o direito material envolvido não reclama por um sistema processual diferenciado: individual continua sendo o interesse que pode ser demandado em ação ajuizada perante esses juizados.[4]
Estamos diante, portanto, de uma opção do legislador: criar um sistema processual que não se perca nos “diversos caminhos” com suas “diversas etapas” existentes, principalmente, no procedimento comum ordinário disciplinado no CPC. A demora e o custo do processo, com toda a certeza, implicam numa total falta de incentivo em se comparecer ao Judiciário para a defesa de interesses dessa natureza, ainda que extremamente significativos para os seus titulares.
Curiosamente, esse “novo sistema processual”, destinado a tais demandas individuais menos complexas em todas as formas que se puder considerar, provocou um movimento contrário: o da “litigiosidade exacerbada” (para utilizarmos expressão precisa de Alexandre Câmara, que detectou o movimento contrário, que se instaurou após a vigência das leis mencionadas).
Os juizados especiais cíveis encontram-se abarrotados! O Judiciário não pôde criar uma política de funcionamento desses juizados. O Executivo e Legislativo, como de costume, quedaram-se omissos, incentivando moralmente a instalação dos juizados mas, igualmente, não apresentando propostas de alteração legislativa para que todo o sistema criado pelas Leis 9.099/95 e 10.259/01 pudesse se tornar efetivo.
É fato: em alguns Estados – chegam-nos tais boas novas – os juizados especiais cíveis funcionam muito bem. Não é a realidade de outros que, extremamente movimentados, acabam por não equipar e nem preparar o potencial humano disponível para uma atuação conforme os princípios abraçados pela legislação.
Muito do que se pode apontar como elementos existentes nos processos que seguem a ideologia do CPC, e que mereceriam – como de fato mereceram – as reformas introduzidas pela terceira etapa de modificação do nosso diploma processual básico, contaminaram os processos que integram a competência dos juizados especiais cíveis.
O excesso de demanda – a “litigiosidade exacerbada”, embora necessária e justificada – passou a criar a adoção de mecanismos para evitar o acúmulo de processos nos juizados.
O mais curioso, conforme veremos adiante, é que um dos princípios abraçados pelo microssistema processual das Leis 9.099/95 e 10.259/01 (o princípio da celeridade, conforme o art. 2º da Lei 9.099/95), proporcionou a adoção das modificações que se operaram no CPC!
Ainda que ideologicamente não comprometido com os princípios norteadores das “pequenas causas”, o CPC, a partir da reforma, passou a desfrutar de determinados dispositivos que, prestigiando a manutenção da decisão de primeiro grau de jurisdição promovem (ainda que não seja o objetivo principal, como venho sustentando) uma maior celeridade processual. Tal aproximação, para além de outros elementos que mencionarei adiante, permitem que se apliquem determinadas regras da terceira fase da reforma aos juizados especiais cíveis.
IV – A influência das reformas (terceira etapa/fase) nos juizados especiais e o caso concreto dos juizados especiais cíveis de São Paulo: um retorno à litigiosidade contida?
Tive a oportunidade de escrever[5] que os reflexos das reformas do CPC alcançam, também, os processos de competência dos juizados especiais cíveis.
Naquela oportunidade, para exemplificar, destaquei duas súmulas que, na ocasião, haviam sido recentemente editadas pelo Colendo Colégio Recursal do Estado de São Paulo, conforme informava o Diário Oficial do Estado de São Paulo, edição de 12 de junho de 2006 – Caderno I).
As súmulas que logo adiante mencionarei, indiscutivelmente, permitem a consideração da incidência de normas que integram o núcleo das leis reformadoras do CPC (principalmente as Leis 11.276/2006 e 11.277/2006), criando o problema que, conforme veremos, poderá se traduzir no afastamento da opção pela via dos juizados especiais cíveis.
É fato que não devemos destacar um exemplo e, a partir dele, buscar a generalização das situações. Portanto, destaco ainda uma vez: trata-se de um exemplo, de uma situação. Contudo, na possível edição de outras súmulas, que se relacionem a outros temas de direito material, o fenômeno adiante retratado poderá se repetir.
Analisemos o caso que já se faz presente no Estado de São Paulo.
A primeira súmula do Colendo Colégio Recursal de São Paulo, a ser considerada para os fins do presente estudo, é a de n. 8, que tomo a liberdade de transcrever:
“8. O juiz não receberá o recurso inominado quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Colégio Recursal ou do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 518, § 1º, do Código de Processo Civil, acrescentado pela Lei n 11.276, de 7-2-2006” (aprovada por votação unânime)
Portanto, as súmulas impeditivas de recursos (no caso, recursos inominados), também ganharam acolhida no procedimento reservado à competência dos juizados especiais cíveis.
Não poderia ser diferente porque, conforme ensina Nelson Nery Junior[6], entre outros autores, o CPC pode e deve ser aplicado subsidiariamente aos processos de competência dos juizados especiais cíveis, a despeito da inexistência de norma expressa que veicule tal possibilidade.
O fundamento é simples. Ninguém desconhece que o CPC constitui uma “lei geral” para o processo não–penal, aplicando-se igualmente, respeitados seus princípios, aos que tramitam perante os juizados especiais (e, acrescento, também aos processos coletivos, ao Processo Trabalhista, ao Processo Eleitoral etc.).
Não bastasse esse argumento, em acréscimo, há que se destacar, conforme mencionado anteriormente, que a Lei 11.276/2006 atende a ideologia contida no art. 2º da Lei 9.099/95.
No exemplo concreto de São Paulo, uma outra súmula (a de n. 22) deve ser considerada, porque chama a atenção e completa a enunciação do problema a que me referi, embora, nesse caso, não faça expressa menção ao conjunto legislativo que alterou o Código. A sua edição, não obstante, reflete, obviamente, o posicionamento reiterado de juízes de primeiro grau dos juizados especiais cíveis, e tem o seguinte conteúdo:
“22. É legal a cobrança de assinatura mensal pelas empresas de telefonia” (aprovada por votação unânime)
Somos obrigados a concluir, diante de tal enunciado aprovado por unanimidade, que foi o ajuizamento reiterado de demandas junto aos juizados especiais cíveis paulistas, buscando a declaração da ilegalidade de tal cobrança, que conformaram o teor da referida súmula.
Foram os julgamentos de improcedência desses pedidos (que versam “matéria controvertida... unicamente de direito”) que permitiram a sua edição.
Indiscutivelmente, doravante, em cada órgão de primeiro grau dos juizados especiais cíveis paulistas que adotam esse mesmo entendimento, viabiliza-se a aplicação do art. 285-A do CPC (instituído pela Lei n. 11.277/2006 – que também foi editada para dar atendimento a pelo menos um dos princípios abraçados pelo art. 2º da Lei 9.099/95).
Se a cobrança da assinatura mensal é legal, o ajuizamento de demandas que tenham como objeto (pedido) a declaração de sua ilegalidade, dispensaria os juízes (que adotam o teor da súmula 22) de realizar a citação das empresas de telefonia. Aplicando o art. 285-A, reproduziriam o teor das sentenças de improcedência anteriormente prolatadas. Simplifica-se o procedimento. A celeridade processual dos juizados especiais cíveis é respeitada.
Na consideração conjunta das duas súmulas paulistas, e partindo-se da correta premissa da possibilidade de aplicação das regras do CPC aos processos dos juizados especiais cíveis, surge um exemplo prático de um problema teórico.
Imaginemos a seguinte situação: um assinante ajuíza demanda junto ao juizado especial cível para discutir a legalidade da cobrança da assinatura mensal pela empresa de telefonia da qual é cliente-consumidor.
Imaginemos, ainda (e com o intuito de agravar a hipótese), que o juiz tenha “proferido sentença de total improcedência em outros casos idênticos” (285-A), utilizando-se de fundamento que reflete o da súmula 22 acima transcrita.
Não haveria, naquele juízo, nem mesmo a necessidade de determinar a citação da empresa de telefonia. O magistrado reproduziria o teor das sentenças anteriormente prolatadas, destacando, ainda como um reforço, que seu posicionamento coincide com o da súmula.
O nosso assinante (pessoa de pouca sorte, é verdade) poderia ao menos interpor recurso ao Colégio Recursal (§ 1º do art. 285-A). Certo? Não parece.
O magistrado do juizado especial cível de São Paulo deixaria de receber o tal recurso, aplicando, agora, a súmula n. 8 já transcrita.
Numa palavra: não poderia demandar, porque o seu processo pertence ao conjunto dos “processos repetitivos” que veiculam “matéria de direito” já solucionada – com sentença de mérito de total improcedente – naquele juízo (Lei 11.277/06); inconformado, não teria o seu recurso recebido.
Raciocínio correto, do ponto de vista legal, não deixa de criar um grande problema.
Contudo, verdade seja dita, o direito material que regula a cobrança da assinatura mensal, para ficarmos com o exemplo, é um só. Portanto, ou a assinatura é devida, ou não. Processos de conhecimento repetitivos não podem gerar insegurança jurídica sob o pretexto de se aceitar esses mesmos conflitos repetitivos de interesses, principalmente quando fundados, exclusivamente, em “matéria de direito”. A pior situação de todas seria a criação de duas categorias de assinantes da mesma empresa de telefonia. As duas categorias formadas por clientes-consumidores que foram ao Judiciário e lá, para o desespero de todos, obtiveram duas distintas declarações da correta aplicação do direito material que rege a mesma e idêntica hipótese fática. Pior: as duas categorias ancoradas em sentenças de mérito que contam com a garantia da imunização do conflito, diante do fenômeno da coisa julgada material.
Ninguém deve esquecer um dos mais significativos atributos da atividade jurisdicional do Estado: a “substitutividade”, conforme nos ensinam os professores de Teoria Geral do Processo (principalmente Ada Pellegrini Grinover, Antonio Carlos de Araújo Cintra e Cândido Rangel Dinamarco).
A substituição das vontades das partes, que foram manifestadas em suas diversas intervenções (principalmente na inicial e na contestação), deve se dar pela vontade do ordenamento (que deve ser apenas uma), através da atividade de declaração do direito que rege a hipótese fática trazida aos autos. Essa declaração sempre se faz presente no processo de conhecimento.
Como evitar que o Estado-juiz, no exercício da solução dos conflitos de interesses que se repetem, que se multiplicam, diante da multiplicação das próprias relações jurídicas de direito material, venha a apresentar soluções contraditórias? Uma das respostas a tal questionamento passa, indiscutivelmente, pela necessidade de consideração da segurança jurídica.
As reformas do CPC, a despeito de produzirem mais celeridade e de simplificarem o trâmite processual (valores muito caros e queridos dos processos cíveis dos juizados especiais), produzem, concomitantemente, essa maior segurança jurídica.
Portanto, o sistema inaugurado pelas reformas (as mais recentes), aplicável aos processos dos juizados especiais cíveis, permite que a hipótese acima exemplificada venha a se concretizar.
Ainda que não se espere que todos concordem com solução desenhada, e já seguida por uma das unidades da nossa Federação, o fato é que teremos, caso tais súmulas venham a ser aplicadas (e em outros temas elas também surgirão), um fator a mais a ser considerado antes da opção pelos juizados especiais cíveis.
Numa palavra: o sistema das reformas pode – eis o exemplo logo acima – servir como inibidor da utilização de uma das vias predispostas para a solução dos conflitos de menor complexidade e de menor valor econômico.
Apenas não retornaremos ao momento da litigiosidade contida, porque poderemos optar (respeitados os limites legais estabelecidos pelas leis dos juizados especiais cíveis) pelas duas vias: a dos juizados, ou a comum, mediante um procedimento que também é especial, desde que comparado com o ordinário.
[1]. Os comentários foram publicados em colunas no site do portal jurídico “Última Instância”, que se encontra hospedado no portal do Universo On Line - UOL (http://ultimainstancia.uol.com.br). Encontram-se disponíveis, igualmente, no site www.marcelovigliar.com.br, clicando-se no link que acessa as “coluna”. Entre eles (na ordem decrescente das datas de publicação), destaco as seguintes colunas: “STJ no espírito da EC 45 e da reforma do CPC”; “Repercussão geral”; “Os quadrados mágicos do Processo Civil”; “Coerência da Lei 11.232/2005 (mérito resolvido versus mérito julgado)”; “Repercussões da reforma do CPC nos juizados especiais”; “O novo conceito de sentença”; “Nulidade da cláusula de eleição de foro em contratos de adesão”; “Casos idênticos no novo art. 285-A”.
[2].Cf. Uniformização de jurisprudência. São Paulo: Atlas, 2003.
[3]. Cf. Juizados especiais cíveis estaduais e federais – uma abordagem crítica. Lúmen Júris: Rio de Janeiro, 2004, principalmente p. 9.
[4]. Lamentavelmente, de forma expressa, a Lei n. 10.259/01 excluiu dos Juizados Especiais Cíveis Federais a possibilidade de tutelar interesses difusos, coletivos, ou individuais homogêneos. Partiu-se de errada premissa que a tutela coletiva sempre se apresenta como complexa. A complexidade na produção da prova, efetivamente, retiraria tais demandas da esfera desses juizados. Os princípios que abraça – idênticos aos que informam a Lei 9.099/95 – impediriam que atos probatórios excessivos fossem realizados naquele juizado. Contudo, principalmente quando destacamos os interesses individuais homogêneos, temos que lembrar que nem sempre a tutela jurisdicional que se desenvolverá demandará excessivos atos processuais probatórios. Há diversos casos que o objeto do processo se cinge a aplicação do direito material correto. Numa palavra, há diversas demandas coletivas cuja tutela demanda provimento jurisdicional meramente declaratório, considerando que a existência da demanda se deu diante de uma “crise de incerteza” (para citarmos expressão de Cândido Rangel Dinamarco). É o caso, v.g., das demandas ajuizadas para a discussão sobre a denominada “assinatura básica” que as empresas de telefonia cobram de seus clientes Milhares de ações tramitando nos juizados especiais; outras tantas coletivas fora desse mesmo juizado, demonstrando que não há um correto entendimento sobre as “razões de ser” contempladas pela Lei n. 8.078/90 (art. 81, parágrafo único, inciso III), que criou os denominados “interesses individuais homogêneos”. Sobre o tema, tomo a liberdade de indicar o meu livro Interesses individuais homogêneos e seus aspectos polêmicos. São Paulo: Saraiva, 2003.
[5] . Cf. nota de rodapé n. 1, supra. Trata-se da coluna denominada Repercussões da reforma do CPC nos juizados especiais.